X
АВЕРС - БУХГАЛТЕРИЯ электронный журнал для бухгалтера

Особенности заключения предварительного договора

Как показывает практика, достаточно распространенной является ситуация, когда заключение договора предваряют продолжительные переговоры сторон. Если такие переговоры связаны с затратами для одной или обеих сторон, то стороны могут быть заинтересованы в установлении определенных гарантий относительно заключения договора в результате данных переговоров. В качестве такой гарантии и выступает предварительный договор. Его особенность состоит в том, что, не предусматривая, по сути, материальных обязательств сторон относительно объекта, он устанавливает обязанность создания их в будущем. При этом стороны предварительного договора еще и застрахованы от отказа контрагента заключить основной договор, поскольку закон (ч. 2 ст. 635 ГКУ) предусматривает возмещение убытков, причиненных стороной, необоснованно уклоняющейся от заключения основного договора.

Довольно часто встречаются ситуации, когда стороны заинтересованы в заключении определенного договора и договоренность о его существенных условиях в целом достигнута, однако в данный момент этот договор не может быть заключен по каким-либо причинам, как зависящим, так и не зависящим от сторон будущего договора. Например, к не зависящим от сторон причинам можно отнести законодательно установленную временную невозможность (мораторий) заключения договоров купли-продажи земельных участков сельскохозяйственного назначения (п. 15 Переходных положений ЗКУ). К иным причинам могут быть отнесены ситуации, когда вещь, которая будет предметом основного договора, еще не существует (например, незавершенное строительство, которое впоследствии, после сдачи объекта в эксплуатацию, заказчик предполагает продать), либо хотя и существует, но еще не принадлежит на праве собственности продавцу или принадлежит продавцу, но отягощена правами на нее третьих лиц (например, залог) и т. п.

Именно для таких случаев законодательством предусмотрено заключение предварительного договора.

При этом следует обратить внимание, что, по мнению Госкомзема (письмо от 16.04.2008 г. № 14-17-12/3882), мораторий на куплю-продажу и отчуждение другим способом земельных участков и земельных долей (паев), определенных п. 15 Переходных положений ЗКУраспространяется и на предварительные договоры, которые заключаются в соответствии со ст. 635 ГКУ.

Понятие предварительного договора

Основными нормативными актами, регулирующими заключение предварительного договора, являются ГКУ и ХКУ. Статья 635 ГКУ определяет предварительный договор как договор, стороны которого обязуются в течение определенного срока (в определенный срок) заключить договор в будущем (основной договор) на условиях, установленных предварительным договором.

Нормы ХКУ (ст. 182) устанавливают, что по предварительному договору субъект хозяйствования в определенный срок, но не позднее одного года с момента заключения предварительного договора, обязуется заключить основной хозяйственный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. То есть для субъектов хозяйствования установлен лимитированный срок.

Статья 635 ГКУ также допускает ограничение в отношении срока заключения основного договора: "законом может быть установлено ограничение в отношении срока, в который может быть заключен основной договор на основании предварительного договора". Однако нельзя считать таким ограничением срока для несубъектов хозяйствования нормы ст. 182 ХКУ, так как они распространяются исключительно на лиц, определенных в ст. 55 ХКУ, то есть только на субъектов хозяйствования.

Следует отметить, что предварительный договор не является разновидностью какого-либо вида гражданско-правовых и хозяйственных договоров и вообще выходит за рамки общепринятой классификации договоров. Сущность и содержание правоотношений, возникающих из предварительного договора, отличают его от всех других сделок. Предварительный договор - это особый правовой институт, требующий специального правового регулирования, опосредующий самостоятельный круг отношений по заключению основных договоров в будущем.

Особенность предварительного договора состоит в том, что он регулирует не имущественные, а организационно-правовые отношения сторон.

Предварительный договор качественно отличается от протокола о намерениях, который применялся ранее. Это связано с тем, что протокол о намерениях не устанавливает определенных гражданских прав и обязанностей и не предусматривает, в отличие от предварительного договора, никакой ответственности за незаключение основного договора. Исходя из содержания п. 6 ст. 182 ХКУ, можно сделать вывод, что при заключении предварительного договора следует избегать в его тексте упоминание слова "намерение", поскольку соглашение сторон о намерениях (протокол о намерениях и т. п.) не признается предварительным договором и не влечет за собой юридических последствий.

В то же время согласно п. 35 информационного письма ВХСУ от 07.04.2008 г. № 01-8/211 "О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины" документ, отвечающий требованиям ч. 1 ст. 635 ГКУ, ч. 1 и 2 ст. 182 ХКУявляется предварительным договором, независимо от его названия, даже если стороны определили его как договор о намерениях, протокол о намерениях и т. д. Такой предварительный договор создает для сторон юридические последствия. Если же документ, названный сторонами предварительным договором, не соответствует требованиям ч. 1 ст. 635 ГКУ, ч. 1 и 2 ст. 182 ХКУ, то он не является предварительным договором, даже если содержит намерения сторон о сотрудничестве, разработке проектов договоров, заключении их в будущем и т. д.

Предмет предварительного договора

Предварительный договор может предшествовать любому из видов договоров, предусмотренных в ГКУи ХКУ, будь то договор купли-продажи, в том числе недвижимости (см. письмо Госкомпредпринимательства от 01.09.2005 г. № 7557), договор аренды, договор комиссии и т. п.

Следует обратить внимание на то, что некоторые виды договоров регулируются одновременно положениями ГКУ и ХКУ. В этом случае необходимо руководствоваться п. 7 ст. 179 ХКУ, согласно которому хозяйственные договоры заключаются по правилам, установленным ГКУ, с учетом особенностей, предусмотренных ХКУ, другими нормативно-правовыми актами относительно отдельных видов договоров. Таким образом, при заключении договоров субъектами хозяйствования (п. 2 ст. 55 ХКУ) необходимо обращать особое внимание на соблюдение норм ХКУ, поскольку они являются специальными для их договорных взаимоотношений.

Из определения предварительного договора (ст. 635 ГКУ) следует, что предметом предварительного договора является исключительно заключение основного (будущего) договора.

При заключении предварительного договора необходимо учитывать одно важное обстоятельство: он не может содержать никаких других обязательств, кроме обязательства заключить в будущем основной договор (например, договор поставки) на определенных условиях (например, поставка строительных материалов, соответствующих ГОСТам и ТУ, в определенном ассортименте на общую сумму 1 млн грн.).

Также следует обратить внимание, что в обеспечение исполнения обязательства, как следует из писем Минрегионстроя от 01.10.2007 г. № 16/6-278, от 06.12.2007 г. № 16/253 и от 18.12.2007 г. № 16/4-418, для предварительного договора не может применяться залог.

Форма предварительного договора

Форма договора (сделки) - это способ выражения воли сторон, принимающих в нем участие. В соответствии со ст. 205 ГКУ сделка может совершаться в устной либо письменной форме. Если законом конкретная форма сделки для определенной ситуации (вида обязательства) не установлена, то стороны могут избрать любую форму сделки. Подробнее этот вопрос рассмотрен в теме Форма договора (сделки).

Независимо от того, являются ли стороны предварительного договора субъектами хозяйствования или нет, они обязаны соблюдать общие требования п. 1 ст. 635 ГКУ к форме этого договора. А именно предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, - в письменной форме.

Согласно ст. 207 ГКУ договор считается заключенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, в письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны. Кроме того, договор считается совершенным в письменной форме, если волеизъявление сторон выражено с помощью телетайпного, электронного либо другого технического средства связи.

Нотариальное удостоверение

К письменной форме договора (сделки) существуют дополнительные требования, которые устанавливаются нормативно-правовыми актами или соглашением сторон. Например, нотариальное удостоверение договора, совершение по определенной форме (типовой договор) и т. п. Для ведения учета договоров со специфическим предметом законом может быть установлена обязанность их регистрации специально уполномоченным органом государственной регистрации (ст. 210 ГКУ). Однако на сегодняшний день ни перечень договоров, подлежащих государственной регистрации, ни перечень органов, осуществляющих такую регистрацию, ни порядок ведения соответствующих реестров законом не установлены. При этом необходимо учитывать, что в отношении ряда договоров действующими законодательными и нормативно-правовыми актами установлена необходимость так называемой ведомственной регистрации. (подробнее см. тему Форма хозяйственного договора (сделки) и государственная регистрация вещных прав).

Поскольку согласно п. 1 ст. 635 ГКУ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, то его необходимо заключать в соответствии со специальной нормой, устанавливающей форму для основного договора, особенно в части нотариального удостоверения, то есть нотариальной формы договора.

В соответствии со ст. 209 ГКУ сделка, совершенная в письменной форме, подлежит нотариальному удостоверению только в случаях, установленных законом или соглашением сторон. Поэтому, если законом требуется обязательная нотариальная форма договора, например, по договорам отчуждения недвижимого имущества, аренды транспортного средства у физического лица, аренды недвижимости на срок 3 года и более и др., предварительный договор по таким сделкам должен быть обязательно заключен в нотариальной форме (см. тему Перечень договоров, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению и перечень вещных прав и ограничений, возникающих на основании таких договоров, подлежащих государственной регистрации). Причем следует учитывать, что если закон требует нотариального удостоверения сделки, то неисполнение данной нормы влечет за собой признание договора недействительным или ничтожным (ч. 1 ст. 220 ГКУ).

Кроме этого, по соглашению сторон любой договор может быть нотариально удостоверен. Поэтому, если об этом достигнуто соглашение сторон, то любой предварительный договор может быть также удостоверен нотариально.

При этом отметим, что за удостоверение договоров, в том числе предварительных, взимается государственная пошлина по ставкам, предусмотренным п. 3 ст. 3 Декрета КМУ от 21.01.93 г. № 7-93 "О государственной пошлине" (далее - Декрет о госпошлине). Подробнее порядок уплаты госпошлины рассмотрен в теме Государственная пошлина.

Согласно п. 3 "е" ст. 3 Декрета о госпошлине за нотариальное удостоверение договоров, которые не подлежат оценке, государственная пошлина взимается в размере 1 не облагаемого налогом минимума доходов граждан (17 грн.).

В соответствии со ст. 657 ГКУ договор купли-продажи недвижимого имущества заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Размер госпошлины в этом случае составляет 1 % суммы договора, но не менее 1 не  облагаемого налогом минимума доходов граждан (п. 3 "а" ст. 3 Декрета о госпошлине).

Если условиями предварительного договора согласно ст. 570 - 571 ГКУ предусмотрена уплата сумм авансового платежа (задатка) в счет уплаты продавцу обусловленной суммы договора купли-продажи недвижимости, то такой договор является смешанным, то есть содержащим элементы разных договоров. За нотариальное удостоверение смешанных предварительных договоров государственная пошлина должна взиматься согласно п. 3 "д" ст. 3 Декрета о госпошлине как за удостоверение других договоров, подлежащих оценке. То есть в этом случае госпошлина уплачивается в размере 1 % суммы договора, но не менее 1 не облагаемого налогом минимума доходов граждан.

При заключении и нотариальном удостоверении основного договора купли-продажи недвижимости государственная пошлина, уплаченная за нотариальное удостоверение предварительного договора, предусматривающего уплату задатка, возврату не подлежит. Однако ее сумма засчитывается в счет уплаты суммы государственной пошлины за нотариальное удостоверение основного договора, если в таком основном договоре стороны делают ссылку на заключенный предварительный договор и указывают сумму уже уплаченного авансового платежа (задатка).

Также уплаченная сумма госпошлины за нотариальное удостоверение предварительного договора, содержащего условие о задатке, не подлежит возврату и в случае расторжения такого предварительного договора. Однако эта сумма засчитывается в счет уплаты суммы государственной пошлины за нотариальное удостоверение договора о расторжении предварительного договора. При этом, если предварительный договор нотариально не удостоверялся и государственная пошлина не уплачивалась, то при заключении и нотариальном удостоверении договора о расторжении предварительного договора государственная пошлина уплачивается согласно п. 3 "д" ст. 3 Декрета о госпошлине как за удостоверение других договоров, подлежащих оценке (см. "Вестник налоговой службы Украины", июнь 2009 г., № 23 (547), стр. 31 (http://www.visnuk.com.ua)).

Существенные условия

Согласно ст. 638 ГКУ любой договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли соглашения по всем его существенным условиям. Пунктом 2 ст. 638 ГКУ определено, что существенным условием всех без исключения договоров является условие о его предмете, а также условия, определенные законом как существенные либо являющиеся необходимыми для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При заключении хозяйственных договоров, определяя существенные условия, следует руководствоваться ст. 180 ХКУ, согласно которой при заключении любого хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора.

Причем под предметом хозяйственного договора согласно п. 4 ст. 180 ХКУ понимаются:

  • наименование (номенклатура, ассортимент) продукции (работ, услуг);
  • количество продукции (работ, услуг);
  • требования к их качеству, определенные в соответствии с обязательными для сторон нормативными документами (ст. 15 ХКУ) - ГОСТами, ТУ и др.

Следует обратить внимание на имеющиеся разногласия между нормами ГКУ и ХКУ, о чем уже указывалось выше, в связи с чем очень важным является разграничение сфер действия этих законодательных актов. ГКУ регулирует общие нормы, которые распространяются на всех участников гражданских правоотношений, а ХКУ - более специальные нормы, касающиеся субъектов хозяйствования и только их.

Так, при заключении предварительного договора не между субъектами хозяйствованиятребования к его содержанию установлены исключительно ст. 635 ГКУ. А именно предварительный договор должен содержать срок, в течение которого (на который) должен быть заключен основной (будущий) договор. Причем никаких ограничений по такому сроку для предварительного договора ГКУ не устанавливает. Предварительный договор должен содержать условия заключения основного (будущего) договора, однако при этом может не содержать всех существенных условий основного договора. В последнем случае в предварительном договоре может быть установлен порядок согласования существенных условий основного (будущего) договора при его заключении, что также следует из письма Госкомпредпринимательства от 01.09.2005 г. № 7557.

Если же предварительный договор заключается между субъектами хозяйствования, то они обязаны руководствоваться ст. 635 ГКУ с учетом особенностей, предусмотренных ст. 182 ХКУ. А именно предварительный договор должен содержать срок, в течение которого необходимо заключить основной (будущий) договор. Однако этот срок не может превышать одного года с момента заключенияпредварительного договора.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие определить предмет, а также другие существенные условия основного (будущего) договора.

Особенностью предварительного договора, заключаемого между субъектами хозяйствования, является также то, что данные субъекты обязаны заключать основной договор на тех существенных условиях, которые они изначально определили в предварительном договоре. И изменить их возможно только по согласию обеих сторон. А это в свою очередь может нести негативные последствия для одной из сторон сделки ввиду изменения объективных условий либо обстоятельств, таких как конъюнктура рынка, покупательский спрос, условия деятельности, изменение цен и т. д.

Из этого следует, что субъекты хозяйствования должны относиться к заключению предварительного договора более серьезно, чем к подписанию протокола о намерениях.

Более подробно вопрос о существенных условиях хозяйственных договоров рассмотрен в теме Существенные условия договора.

Порядок выполнения предварительного договора

Общими условиями исполнения обязательств для всех видов договоров согласно ст. 526 ГКУ является исполнение обязательств надлежащим образом согласно условиям договора, требованиям ГКУ и других актов гражданского законодательства.

Основными принципами исполнения обязательств являются:

  • надлежащее исполнение;
  • исполнение в установленный срок;
  • исполнение в установленном месте;
  • реальность исполнения;
  • соответствие законодательству.

Однако предварительный договор может быть выполнен исключительно путем заключения основного договора на условиях, установленных предварительным договором. Поэтому для выполнения предварительного договора хотя бы одна из его сторон должна проявить инициативу. Но порядок действий при этом будет зависеть от того, являются ли обе стороны предварительного договора субъектами хозяйствования или нет и распространяются ли на них специальные нормы ХКУ или нет.

Если предварительный договор заключен не между субъектами хозяйствования, то его сторонам необходимо руководствоваться исключительно нормами ГКУ (ст. 638 - 646), а именно в течение срока, установленного предварительным договором, одна из его сторон должна направить другой предложение о заключении основного договора (оферту). Такое предложение должно содержать все существенные условия основного договора (закрепленные и незакрепленные предварительным договором) и выражать намерение лица считать себя обязанным в случае его принятия. Контрагент может акцептовать такую оферту полностью либо воспользоваться предусмотренным предварительным договором и ГКУ порядком согласования существенных условий основного договора.

Если же предварительный договор заключен в сфере хозяйственных отношений между субъектами хозяйствования, то его сторонам необходимо руководствоваться правилами ст. 181 ХКУ: до окончания срока, установленного для заключения основного договора (то есть не позднее года с момента заключения предварительного договора), одна из сторон предварительного договора должна направить другой стороне проект основного договора. В этом проекте фиксируются все существенные условия, определенные предварительным договором. Другая сторона обязана оформить основной договор на предварительно установленных существенных условиях в 20-дневный срок после получения договора в порядке, предусмотренном п. 1 и 3 ст. 181 ХКУ.

Пропуск срока для заключения основного договора, когда ни одна из сторон предварительного договора не проявила инициативы в его заключении, свидетельствует о прекращении обязательства между ними на основании ч. 4 ст. 182 ХКУ (см. также письмо Государственное агентство Украины по инвестициям и инновациям от 14.12.2007 г. № 3140/022-0508).

Вопросы выполнения существенных условий хозяйственных договоров более подробно изложены в теме Порядок выполнения хозяйственных договоров.

Последствия нарушения предварительного договора

Согласно ст. 610 ГКУ нарушением обязательства является его неисполнение или исполнение с нарушением условий, определенных содержанием обязательства (ненадлежащее исполнение). Таким образом, нарушением обязательства будет не только его неисполнение, но и частичное неисполнение или исполнение ненадлежащим образом (несвоевременная оплата, поставка некачественного товара, нарушение графика поставки и др.).

В случае с предварительным договором таким нарушением является незаключение основного договора в определенный срок.

Правовые гарантии выполнения предварительного договора закреплены в п. 2 ст. 635 ГКУ и п. 3 ст. 182 ХКУ.

Если предварительный договор заключен не между субъектами хозяйствования, последствия его невыполнения регулируются п. 2 и 3 ст. 635 ГКУ. А именно сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения основного договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, нанесенные просрочкой, если иное не установлено предварительным договором или актами гражданского законодательства.

Причем речь здесь может идти только о возмещении убытков, связанных с незаключением основного договора в установленный срок. Конечно, если иное не предусмотрено предварительным договором (например, штраф за отказ от заключения основного договора). К сожалению, других гарантий ГКУ не предусматривает. В частности, инициатор заключения основного договора не может требовать через суд заключения основного договора на определенных условиях, поскольку по истечении срока, установленного предварительным договором, обязательство заключить основной договор уже не существует на основании норм п. 3 ст. 635 ГКУ.

В случае же, если вследствие уклонения (просрочки) одной из сторон вторая сторона утратила интерес относительно заключения основного договора, в соответствии со ст. 612 ГКУ она может отказаться от основного договора и на основании ст. 623 ГКУ требовать возмещения убытков.

Если предварительный договор заключен между субъектами хозяйствования, то последствия его невыполнения регулируются нормами п. 2 ст. 635 ГКУ с учетом особенностей, предусмотренных п. 3и 4 ст. 182 ХКУ. А именно сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, нанесенные просрочкой, если иное не установлено предварительным договором или актами гражданского законодательства. Если сторона, заключившая предварительный договор, получив проект основного договора от другой стороны, уклоняется от его заключения, то другая сторона имеет право требовать заключения такого договора в судебном порядке. Обязательство заключить основной договор, предусмотренное предварительным договором, прекращается, если до окончания срока, в течение которого стороны должны заключить основной договор, ни одна из сторон не направит проект такого договора другой стороне.

Как следует из вышеизложенного, для субъектов хозяйствования, заключивших между собой предварительный договор, предусмотрен более полный комплекс правовых гарантий, который заключается в следующем. Помимо возмещения убытков, связанных с незаключением основного договора в установленный предварительным договором срок, но ограниченный законодательно до 1 года, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключения основного договора.

Также стороны предварительного договора, являющиеся субъектами хозяйственной деятельности, вправе установить в предварительном договоре штраф за уклонение (просрочку) от заключения основного договора и требовать его возмещения в судебном порядке.

Вопрос о нарушении существенных условий договоров подробно рассмотрен в теме Ответственность за нарушение обязательств по договору.

Share on FacebookGoogle+Tweet about this on Twitter